BAG, Ur­teil vom 11.12.2008, 2 AZR 472/08

BUN­DES­AR­BEITS­GERICHT

2 AZR 472/08
12 Sa 62/08
Lan­des­ar­beits­ge­richt

Ba­den-Würt­tem­berg

 

Im Na­men des Vol­kes!

Verkündet am

11. De­zem­ber 2008

UR­TEIL

Schmidt, Ur­kunds­be­am­tin

der Geschäfts­stel­le

In Sa­chen

Kläge­rin, Be­ru­fungskläge­rin und Re­vi­si­onskläge­rin,

pp.

Be­klag­te, Be­ru­fungs­be­klag­te und Re­vi­si­ons­be­klag­te,

hat der Zwei­te Se­nat des Bun­des­ar­beits­ge­richts auf­grund der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 11. De­zem­ber 2008 durch den Vor­sit­zen­den Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Prof. Dr. Rost, die Rich­ter am Bun­des­ar­beits­ge­richt Dr. Ey­lert und Schmitz-Scho­le­mann so­wie den eh­ren­amt­li­chen Rich­ter Be­cker­le und die eh­ren­amt­li­che Rich­te­rin Pitsch für Recht er­kannt:
 

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Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ge­gen das Ur­teil des Lan­des­ar­beits­ge­richts Ba­den-Würt­tem­berg - Kam­mern Mann-heim - vom 7. Mai 2008 - 12 Sa 62/08 - wird auf Kos­ten der Kläge­rin zurück­ge­wie­sen.

Von Rechts we­gen!

Tat­be­stand

Die Par­tei­en strei­ten über die nachträgli­che Zu­las­sung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge.

Die Kläge­rin war seit dem 19. April 2006 bei der Be­klag­ten beschäftigt. Mit Schrei­ben vom 25. Sep­tem­ber 2007, zu­ge­gan­gen am 26. Sep­tem­ber 2007, kündig­te die Be­klag­te das Ar­beits­verhält­nis zum 31. Ok­to­ber 2007.

Am 28. Sep­tem­ber 2007 be­auf­trag­te die Kläge­rin ei­nen Rechts­an­walt mit der Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge. Die Kläge­rin er­kun­dig­te sich am 2. No­vem­ber 2007 bei ih­rem Rechts­an­walt te­le­fo­nisch nach dem Sach­stand. Der Rechts­an­walt erklärte, es sei „et­was an­ge­brannt“ und ver­ein­bar­te mit ihr ei­nen Be­spre­chungs­ter­min für den 6. No­vem­ber 2007, in dem er der Kläge­rin of­fen­bar­te, er ha­be die frist­ge­rech­te Kla­ge­er­he­bung versäumt.

Der dar­auf­hin von der Kläge­rin am 19. No­vem­ber 2007 man­da­tier­te jet­zi­ge Pro­zess­be­vollmäch­tig­te er­hob am 20. No­vem­ber 2007 Kündi­gungs-schutz­kla­ge und be­an­trag­te die „Wie­der­ein­set­zung in den vo­ri­gen Stand“.

Die Kläge­rin ist der Auf­fas­sung, ih­re Kündi­gungs­schutz­kla­ge sei nachträglich zu­zu­las­sen. Ihr sei das Ver­schul­den des zunächst man­da­tier­ten Rechts­an­walts nicht zu­zu­rech­nen.

Die Kläge­rin hat zu­letzt be­an­tragt,

die ver­spätet er­ho­be­ne Kündi­gungs­schutz­kla­ge be­tref­fend die Kündi­gung vom 25. Sep­tem­ber 2007 nachträglich zu­zu­las­sen.
 

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Die Be­klag­te hat die Zurück­wei­sung die­ses An­trags un­ter Hin­weis auf ei­ne ver­schul­de­te Versäum­ung der Kla­ge­frist be­gehrt.

Das Ar­beits­ge­richt hat den An­trag mit Be­schluss vom 30. Ja­nu­ar 2008 ab­ge­wie­sen. Die da­ge­gen ge­rich­te­te so­for­ti­ge Be­schwer­de vom 11. März 2008, der das Ar­beits­ge­richt nicht ab­ge­hol­fen und sie im April 2008 dem Lan­des­ar­beits­ge­richt vor­ge­legt hat, hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt in­fol­ge der zum 1. April 2008 in Kraft ge­tre­te­nen Ände­rung des § 5 Abs. 4 KSchG als Be­ru­fung an­ge­se­hen und durch Ur­teil vom 7. Mai 2008 zurück­ge­wie­sen. Mit der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Kläge­rin ih­ren An­trag auf nachträgli­che Kla­ge­zu­las­sung wei­ter.

Ent­schei­dungs­gründe

Die Re­vi­si­on der Kläge­rin hat kei­nen Er­folg. Zu Recht hat das Lan­des­ar­beits­ge­richt ei­ne nachträgli­che Zu­las­sung der ver­spätet er­ho­be­nen Kündi­gungs­schutz­kla­ge ab­ge­lehnt.

A. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung im We­sent­li­chen wie 10 folgt be­gründet: Die so­for­ti­ge Be­schwer­de der Kläge­rin sei mit Wir­kung ab 1. April 2008 als Be­ru­fung zu be­han­deln. Dies fol­ge aus der zum 1. April 2008 oh­ne Über­g­angs­vor­schrift in Kraft ge­tre­te­nen Ände­rung von § 5 Abs. 4 KSchG. Nach den Grundsätzen des in­ter­tem­po­ra­len Pro­zess­rechts sei durch Ur­teil auf­grund münd­li­cher Ver­hand­lung der Kam­mer zu ent­schei­den. In der Sa­che sei die Be­ru­fung zurück­zu­wei­sen. Das Ver­schul­den ih­res Be­vollmäch­tig­ten sei der Kläge­rin nach § 85 Abs. 2 ZPO zu­zu­rech­nen. Die­se Re­ge­lung sei auch auf die dreiwöchi­ge Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG an­zu­wen­den.

B. Dem folgt der Se­nat zwar im Er­geb­nis, je­doch nur teil­wei­se in der Be­gründung. Die Re­vi­si­on ist zulässig, aber nicht be­gründet, da sich die Kläge­rin das Ver­schul­den ih­res ehe­ma­li­gen Be­vollmäch­tig­ten im Rah­men der nachträgli­chen Zu­las­sung ih­rer Kündi­gungs­schutz­kla­ge zu­rech­nen las­sen muss.

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I. Die statt­haf­te Re­vi­si­on ist zulässig. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat über die so­for­ti­ge Be­schwer­de der Kläge­rin ge­gen den Be­schluss des Ar­beits­ge­richts zu Recht durch Ur­teil ent­schie­den (§ 5 Abs. 4 KSchG nF).

Auf­grund der ab 1. April 2008 in Kraft ge­tre­te­nen Neu­fas­sung des § 5 Abs. 4 KSchG muss­te das Lan­des­ar­beits­ge­richt durch Ur­teil ent­schei­den und durf­te nicht wie nach al­tem Recht im Ver­fah­ren der nachträgli­chen Zu­las­sung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge durch Be­schluss die so­for­ti­ge Be­schwer­de zurück­wei­sen (Francken/Nat­ter/Rie­ker NZA 2008, 377, 382; aA LAG Rhein­land-Pfalz 23. Mai 2008 - 10 Ta 64/08 -; 23. Mai 2008 - 9 Ta 85/08 -; 5. Ju­ni 2008 - 3 Ta 77/08 -; LAG Schles­wig-Hol­stein 29. Mai 2008 - 4 Ta 71/08 -; 13. Mai 2008 - 3 Ta 56/08 - NZA-RR 2009, 132; Ba­der NZA 2008, 620, 621). Dies folgt aus den Grundsätzen des in­ter­tem­po­ra­len Pro­zess­rechts.

1. Bis zum 31. März 2008 sah die ge­setz­li­che Re­ge­lung in § 5 KSchG aF für das Ver­fah­ren der nachträgli­chen Zu­las­sung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge den Be­schluss als Form der Ent­schei­dung vor und eröff­ne­te da­ge­gen die so­for­ti­ge Be­schwer­de. Nun­mehr sieht die Neu­fas­sung des § 5 Abs. 4 KSchG ab dem 1. April 2008 ein mit der Be­ru­fung an­fecht­ba­res (Zwi­schen-)Ur­teil vor. Han­delt es sich bei dem Ver­fah­ren nach § 5 KSchG um ein vor­ge­schal­te­tes, ei­genständi­ges Ver­fah­ren „sui ge­ne­ris“, das mit der zi­vil­pro­zes­sua­len Be­schwer­de nicht ver­gleich­bar ist (vgl. Se­nat 20. Au­gust 2002 - 2 AZB 16/02 - BA­GE 102, 213; BAG 15. Sep­tem­ber 2005 - 3 AZB 48/05 - NZA-RR 2006, 211), und sieht das Kündi­gungs­schutz­recht nach al­tem und nach neu­em Recht ei­ne ei­genständi­ge Rechts­mit­tel­re­ge­lung ein­sch­ließlich der Art und Form der Ent­schei­dung durch das Rechts­mit­tel­ge­richt vor, ver­bie­tet sich des­halb für die Be­hand­lung von Über­g­angsfällen ein Rück­griff auf all­ge­mei­ne Rechts­mit­tel­re­ge­lun­gen außer­halb des § 5 KSchG. Ein Über­g­angs­fall kann nur nach § 5 KSchG aF oder § 5 KSchG nF gelöst wer­den, nicht aber über ei­nen Ver­weis in § 78 Satz 1 ArbGG.

2. Nach dem in­ter­tem­po­ra­len Pro­zess­recht rich­tet sich die An­wend­bar­keit neu­er Pro­zess­ge­set­ze auf anhängi­ge Rechts­strei­tig­kei­ten in ers­ter Li­nie nach den vom Ge­setz­ge­ber - re­gelmäßig in Ge­stalt von Über­lei­tungs­vor­schrif­ten -

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ge­trof­fe­nen po­si­ti­ven Re­ge­lun­gen. Feh­len aber Über­g­angs­re­ge­lun­gen - wie hier -, dann er­fasst ein geänder­tes Pro­zess­recht im All­ge­mei­nen auch ein schwe­ben­des Ver­fah­ren. Mit dem In­kraft­tre­ten des Ände­rungs­ge­set­zes gilt grundsätz­lich das neue Pro­zess­recht. Et­was an­de­res gilt nur, wenn un­ter der Gel­tung des al­ten Rechts ab­ge­schlos­se­ne Pro­zess­hand­lun­gen und Pro­zess-la­gen vor­lie­gen oder sich aus dem Sinn und Zweck der be­tref­fen­den Vor­schrift oder an­de­ren pro­zess­recht­li­chen Grundsätzen Ab­wei­chen­des er­gibt (st. Rspr. des BGH, bspw. 28. Fe­bru­ar 1991 - III ZR 53/90 - mwN, BGHZ 114, 1; 13. De­zem­ber 2006 - VIII ZR 64/06 - NJW 2007, 519; 23. April 2007 - II ZB 29/05 - BGHZ 172, 136; vgl. auch Zöller/Voll­kom­mer ZPO 26. Aufl. Einl. Rn. 104; Münch­KommZ­PO/Gru­ber 3. Aufl. Vor­bem. zu §§ 1 ff. EG­Z­PO Rn. 1 f.; St­ein/Jo-nas/Schlos­ser ZPO 22. Aufl. § 1 EG­Z­PO Rn. 2 ff.; W. Lüke in Ver­fah­rens­recht am Aus­gang des 20. Jahr­hun­derts FS G. Lüke S. 391 ff.).

3. Bei ei­ner Ände­rung des Rechts­mit­tel­rechts ist al­ler­dings der Grund­satz der Rechts­mit­tel­si­cher­heit zu berück­sich­ti­gen (vgl. da­zu BVerfG 7. Ju­li 1992 - 2 BvR 1631/90, 2 BvR 1728/90 - BVerfGE 87, 48; 17. März 2005 - 1 BvR 308/05 - NJW 2005, 1485; BGH 12. März 1980 - IV ZR 102/78 - BGHZ 76, 305; 7. Ju­li 1994 - BLw 60/94 - LM LwAn­pG § 65 Nr. 27 (1/1995); BSG 11. De­zem­ber 2002 - B 5 RJ 42/01 R - NZS 2003, 662; BVerwG 12. März 1998 - 4 CN 12/97 - BVerw­GE 106, 237). Ei­ne pro­zess­recht­li­che Ein­schränkung der Statt­haf­tig­keit von Rechts­mit­teln oder die Verschärfung ih­rer Zulässig­keits­vor­aus­set­zun­gen lässt ein Rechts­mit­tel nicht un­zulässig wer­den, wenn es noch nach al­tem Rechts­zu­stand zulässig ein­ge­legt wor­den ist (vgl. BVerfG 7. Ju­li 1992 - 2 BvR 1631/90, 2 BvR 1728/90 - aaO; BGH 7. Ju­li 1994 - BLw 60/94 - aaO). Der all­ge­mei­ne Grund­satz des in­ter­tem­po­ra­len Pro­zess­rechts, wo­nach ei­ne Ände­rung von Ver­fah­rens­recht grundsätz­lich auch anhängi­ge Rechts­strei­tig­kei­ten er­fasst, erfährt in­so­weit ei­ne ein­schränken­de Kon­kre­ti­sie­rung. Fehlt es an ei­ner ge­setz­li­chen Über­g­angs­re­ge­lung, kann ei­ne nachträgli­che Be­schränkung von Rechts­mit­teln nicht zum Fort­fall der Statt­haf­tig­keit ei­nes be­reits ein­ge­leg­ten Rechts­mit­tels führen (vgl. BVerfG 7. Ju­li 1992 - 2 BvR 1631/90, 2 BvR 1728/90 - aaO; 17. März 2005 - 1 BvR 308/05 - aaO).
 

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Al­ler­dings for­dert der Grund­satz der Rechts­mit­tel­si­cher­heit es nicht, das Rechts­mit­tel­ver­fah­ren ins­ge­samt nach dem al­ten Recht ab­zu­wi­ckeln sind (so auch LAG Ba­den-Würt­tem­berg 7. Mai 2008 - 10 Sa 26/08 - SAE 2008, 343). Viel­mehr ver­bleibt es bei dem all­ge­mei­nen Grund­satz, dass die neu­en pro­zes­sua­len Vor­schrif­ten in der Re­gel für das nach ih­rem In­kraft­tre­ten ab­zu­wi­ckeln­de Ver­fah­ren gel­ten und sich ins­be­son­de­re die ge­richt­li­chen Ent­schei­dun­gen nach Art und Form nach den zum Zeit­punkt ih­res Er­las­ses gel­ten­den Vor­schrif­ten rich­ten (vgl. Münch­KommZ­PO/Gru­ber 3. Aufl. Vor­bem. zu §§ 1 ff. EG­Z­PO Rn. 1; St­ein/Jo­nas/Schlos­ser ZPO 22. Aufl. § 1 EG­Z­PO Rn. 3). Sol­len dem­ge­genüber die Ent­schei­dun­gen nach Art und Form und nach den zur Zeit der Ein­lei­tung des Ver­fah­rens gel­ten­den Re­ge­lun­gen er­fol­gen, muss die­se Aus­nah­me­ge­stal­tung ge­setz­lich be­son­ders an­ge­ord­net sein (vgl. LAG Ba­den-Würt­tem­berg 7. Mai 2008 - 10 Sa 26/08 - aaO; Münch­KommZ­PO/ Gru­ber 3. Aufl. Vor­bem. zu §§ 1 ff. EG­Z­PO Rn. 2; St­ein/Jo­nas/Schlos­ser ZPO 22. Aufl. § 1 EG­Z­PO Rn. 3).

4. Dem­ent­spre­chend hat sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt bei sei­ner Ent­schei­dung vom 7. Mai 2008 über die so­for­ti­ge Be­schwer­de der Kläge­rin zu Recht in der ab dem 1. April 2008 für das Ver­fah­ren nach § 5 KSchG vor­ge­se­he­nen Ent­schei­dungs­form des (Zwi­schen-)Ur­teils ent­schie­den. Es sind kei­ne Gründe er­sicht­lich, die ei­ne aus­nahms­wei­se Ab­wei­chung vom Grund­satz der An­wend­bar­keit des neu­en Pro­zess­rechts auf schwe­ben­de Ver­fah­ren ge­bie­ten. Ins­be­son­de­re war es auch nicht aus Gründen der Rechts­si­cher­heit und des Ver­trau­ens­schut­zes an­ge­zeigt, durch ei­nen nach dem al­ten Recht vor­ge­se­he­nen Be­schluss zu ent­schei­den. Die Kläge­rin als Rechts­mitt­elführe­rin er­lei­det durch das auf­grund ei­ner münd­li­chen Ver­hand­lung vor der Kam­mer er­ge­hen­de Ur­teil - im Ver­gleich zu ei­ner Ent­schei­dung durch Be­schluss - kei­ne pro­zes­sua­len Nach­tei­le (vgl. LAG Ba­den-Würt­tem­berg 7. Mai 2008 - 10 Sa 26/08 - SAE 2008, 343). Im Ge­gen­teil, sie erhält auf der Grund­la­ge ei­nes durch die zwin­gen­de münd­li­che Ver­hand­lung und durch die Ent­schei­dung ei­nes Spruchkörpers be­stimm­ten Ver­fah­rens, das zu­dem die Re­vi­si­on als Rechts­mit­tel vor­sieht, wei­te­re ver­fah­rens­recht­li­che Ge­stal­tungs­op­tio­nen. Dies stellt mehr als ein adäqua­tes Äqui­va­lent zu ei­ner Ent­schei­dung durch Be­schluss dar.
 

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Rechts­si­cher­heits- und Ver­trau­ens­schutz­as­pek­te sind des­halb nicht tan­giert. Auch der Rechts­mit­tel­geg­ner kann darüber hin­aus kein schutzwürdi­ges Ver­trau­en da­hin ge­bil­det ha­ben, das Ver­fah­ren wer­de durch ei­nen un­an­fecht­ba­ren Be­schluss der zwei­ten In­stanz ab­ge­schlos­sen, zu­mal auch für ihn bei ei­ner Ent­schei­dung durch Ur­teil grundsätz­lich die Möglich­keit ei­ner Re­vi­si­ons­ein­le­gung eröff­net wird.

II. Die Re­vi­si­on der Kläge­rin ist un­be­gründet. Der An­trag auf nachträgli­che Zu­las­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge nach § 5 Abs. 1 KSchG ist nicht be­gründet.

Da­bei kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob das Rechts­mit­tel schon des­halb er­folg­los ist, weil die Kläge­rin die Frist des § 5 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht ein­ge­hal­ten hat. Je­den­falls war die Kläge­rin trotz al­ler ihr nach La­ge der Umstände zu­mut­ba­ren Sorg­falt nicht ge­hin­dert, die Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG ein­zu­hal­ten. Das Ver­schul­den ih­res ehe­ma­li­gen Be­vollmäch­tig­ten an der Versäum­ung der ge­setz­li­chen Kla­ge­frist nach § 4 Satz 1 KSchG ist ihr nach § 85 Abs. 2 ZPO zu­zu­rech­nen.

1. Die herr­schen­de An­sicht in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur be­jaht die Zu­rech­nung des Ver­schul­dens des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten bei der Nicht­ein­hal­tung der Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG. Gestützt wird die Zu­rech­nung auf § 85 Abs. 2 ZPO ent­we­der in di­rek­ter oder ana­lo­ger An­wen­dung (LAG Rhein-land-Pfalz 20. Sep­tem­ber 2005 - 5 Ta 176/05 -; LAG Köln 10. März 2006 - 3 Ta 47/06 - NZA-RR 2006, 319; LAG Sach­sen-An­halt 8. März 2005 - 11 Ta 3/05 -; LAG Bre­men 26. Mai 2003 - 2 Ta 4/03 - NZA 2004, 228; LAG Düssel­dorf 20. De­zem­ber 2002 - 15 Ta 447/02 - NZA-RR 2003, 323; LAG Nürn­berg 12. März 2002 - 5 Ta 177/01 - NZA-RR 2002, 490; Thürin­ger LAG 30. No­vem­ber 2000 - 7 Ta 19/2000 -; Säch­si­sches LAG 9. Mai 2000 - 4 Ta 120/00 -; LAG Ba­den-Würt­tem­berg 26. Au­gust 1992 - 8 Ta 80/92 - LA­GE KSchG § 5 Nr. 58; Ha­Ko/Gall­ner 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 17 ff.; Stahl-ha­cke/Vos­sen 9. Aufl. Rn. 1845; v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 14. Aufl. § 5 Rn. 25 ff.; APS/Ascheid/Hes­se 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 27 ff.; Holt­haus Versäum­ung der Drei­wo­chen­frist des § 4 KSchG - Nachträgli­che Zu­las­sung der

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Kündi­gungs­schutz­kla­ge trotz An­walts­ver­schul­dens? S. 39 ff.; Francken Das Ver­schul­den des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten S. 13 ff.; Grie­be­ling NZA 2002, 838, 842 ff.; Tschöpe/Fled­der­mann BB 1998, 157). Be­gründet wird die Zu­rech­nung ins­be­son­de­re da­mit, bei der Kla­ge­frist han­de­le es sich um ei­ne pro­zes­sua­le Frist, auf die die Re­ge­lung des § 85 Abs. 2 ZPO An­wen­dung fin­de.

Nach der Ge­gen­an­sicht ist ei­ne Zu­rech­nung des Ver­schul­dens ei­nes Be­vollmäch­tig­ten bei der Versäum­ung der Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG zu ver­nei­nen (LAG Ham­burg 18. Mai 2005 - 4 Ta 27/04 - NZA-RR 2005, 489; Hes­si­sches LAG 10. Sep­tem­ber 2002 - 15 Ta 98/02 -; LAG Hamm 24. Sep-tem­ber 1987 - 8 Ta 95/87 - LA­GE KSchG § 5 Nr. 31; LAG Nie­der­sach­sen 28. Ja­nu­ar 2003 - 5 Ta 507/02 - NZA-RR 2004, 17; KR/Fried­rich 8. Aufl. § 5 KSchG Rn. 69 ff.; ErfK/Kiel 8. Aufl. § 5 KSchG Rn. 7; Voll­kom­mer in Ar­beits­ge­setz­ge­bung und Ar­beits­recht­spre­chung FS Stahl­ha­cke S. 599 ff.; Wen­zel in Zi­vil­pro­zess und Pra­xis FS E. Schnei­der S. 325 ff.; Wen­zel DB 1970, 730; Schmid Die nachträgli­che Zu­las­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge durch Be­schluss S. 134 ff.). Zur Be­gründung wird ua. dar­auf ver­wie­sen, bei der Kla­ge­frist han­de­le es sich nicht um ei­ne pro­zes­sua­le, son­dern um ei­ne ma­te­ri­ell-recht­li­che Frist (Brox/Rüthers/Hens­s­ler Ar­beits­recht 17. Aufl. Rn. 523; Mu­sielak/Weth ZPO 6. Aufl. § 85 Rn. 10). Grundsätz­lich müsse auf die Sorg­falts­pflich­ten des Ar­beit­neh­mers selbst und nicht auf die­je­ni­gen des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten ab­ge­stellt wer­den. Durch ei­ne Zu­rech­nung des Ver­schul­dens des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten wer­de der Zu­gang zum Ge­richt unnötig er­schwert, was mit der so­zia­len Ziel­set­zung des Kündi­gungs­schut­zes nicht ver­ein­bar sei (Schmid Die nachträgli­che Zu­las­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge durch Be­schluss S. 108; Wen­zel DB 1970, 730, 736).

2. Nach Auf­fas­sung des Se­nats muss ei­ne Zu­rech­nung des Ver­schul­dens des (Pro­zess-)Be­vollmäch­tig­ten gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG iVm. § 85 Abs. 2 ZPO er­fol­gen.

a) Aus dem Wort­laut des § 5 KSchG er­gibt sich nicht, dass al­lein auf die Si­tua­ti­on des ein­zel­nen Ar­beit­neh­mers und des­sen Kennt­nis­stand bzw. auf sein al­lei­ni­ges Ver­schul­den ab­zu­stel­len ist (aA wohl KR/Fried­rich 8. Aufl. § 5 KSchG

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Rn. 112). Zwar ver­weist § 5 Abs. 1 Satz 1 KSchG auf den „Ar­beit­neh­mer“ und die „ihm“ zu­zu­mu­ten­de Sorg­falt. Dar­aus folgt aber kei­ne Sper­re für ei­ne jeg­li­che Zu­rech­nung von Versäum­nis­sen des Be­vollmäch­tig­ten. Ei­ne sol­che Sicht­wei­se ist mit dem Prin­zip der (un­mit­tel­ba­ren) Stell­ver­tre­tung und der Re­ge­lungs­tech­nik des Ge­setz­ge­bers nicht in Ein­klang zu brin­gen. Der Ar­beit­neh­mer kann sich im Rah­men ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge von ei­nem (Pro­zess-)Be­vollmäch­tig­ten ver­tre­ten las­sen. Eben­so we­nig wie die For­mu­lie­rung „auf sei­nen An­trag“ iSd. § 5 Abs. 1 KSchG als „sei­nen höchst­persönli­chen An­trag“ ver­stan­den wer­den kann, kann aus der For­mu­lie­rung „ihm zu­zu­mu­ten­den Sorg­falt“ her­ge­lei­tet wer­den, es kom­me aus­sch­ließlich auf ihn in Per­son an, und dies, ob­gleich ei­ne Ver­tre­tung bei der An­trag­stel­lung möglich ist und der Ge­setz­ge­ber hierfür „vor die Klam­mer ge­zo­ge­ne“ all­ge­mei­ne Vor­schrif­ten ge­schaf­fen hat. Dies ent­spricht der übli­chen Re­ge­lungs­tech­nik des Ge­setz­ge­bers, an­sons­ten ste­tig er­for­der­li­che Wie­der­ho­lun­gen bei den ein­zel­nen „be­son­de­ren“ Vor­schrif­ten zu ver­mei­den. So stellt bei­spiels­wei­se § 233 ZPO, auf den § 85 Abs. 2 ZPO un­strei­tig An­wen­dung fin­det, auf „ihr Ver­schul­den“ ei­ner Par­tei ab. Aus dem auf die Per­son des Ar­beit­neh­mers be­zo­ge­nen Wort­laut des § 5 KSchG kann des­halb nicht ge­schlos­sen wer­den, Versäum­nis­se des Be­vollmäch­tig­ten könn­ten dem Ar­beit­neh­mer nicht zu­ge­rech­net wer­den (s. auch Schmid Die nachträgli­che Zu­las­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge durch Be­schluss S. 102 f.; Holt­haus Versäum­ung der Drei­wo­chen­frist des § 4 KSchG - Nachträgli­che Zu­las­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge trotz An­walts­ver­schul­dens? S. 49 f.; Francken Das Ver­schul­den des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten S. 25 f.).

b) § 85 Abs. 2 ZPO ist im ar­beits­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren grundsätz­lich an­wend­bar. § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG ord­net für das Ur­teils­ver­fah­ren im ers­ten Rechts­zug grundsätz­lich ei­ne ent­spre­chen­de Gel­tung der Vor­schrif­ten der Zi­vil­pro­zess­ord­nung über das Ver­fah­ren vor den Amts­ge­rich­ten und da­mit auch der all­ge­mei­nen vor den Amts­ge­rich­ten gel­ten­den Vor­schrif­ten (§§ 495 ff. iVm. §§ 1 - 252 ZPO) an.
 

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c) Die­se An­wend­bar­keit kann nicht mit dem Ar­gu­ment ab­ge­lehnt wer­den, bei der Kla­ge­frist des § 4 Satz 1 KSchG han­de­le es sich um ei­ne ma­te­ri­ell-recht­li­che und kei­ne pro­zes­sua­le Frist. Nach der Recht­spre­chung des Se­nats ist die Frist des § 4 Satz 1 KSchG ei­ne pro­zes­sua­le Kla­ge­er­he­bungs­frist und nicht als ma­te­ri­ell-recht­li­che Frist zu qua­li­fi­zie­ren (vgl. 26. Ju­ni 1986 - 2 AZR 358/85 - BA­GE 52, 263; 24. Ju­ni 2004 - 2 AZR 461/03 - AP BGB § 620 Kündi­gungs­erklärung Nr. 22 = EzA Be­trVG 2001 § 102 Nr. 9).

d) Die An­wen­dung des § 85 Abs. 2 ZPO ist auch nicht auf be­stimm­te Ty­pen pro­zes­sua­ler Fris­ten (bspw. Rechts­mit­tel-/Rechts­be­helfs-, Rechts­mit­tel-be­gründungs- oder Präklu­si­ons­fris­ten) be­schränkt. Die Re­ge­lung er­fasst auch sol­che Fris­ten, die erst­ma­lig - wie § 4 Satz 1 KSchG - den Zu­gang zum Ge­richt eröff­nen (APS/Ascheid/Hes­se 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 28; Francken Das Ver­schul­den des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten S. 43 ff.; Stahl­ha­cke/Vos­sen 9. Aufl. Rn. 1845).

aa) Nach sei­nem Wort­laut er­fasst die Re­ge­lung die ge­sam­te Pro­zessführung im Ar­beits­ge­richts­pro­zess ein­sch­ließlich der Ver­fah­rens­ein­lei­tung. Ei­ne Dif­fe­ren­zie­rung ist nicht vor­ge­se­hen. Da­bei können Kon­se­quen­zen ei­ner versäum­ten Rechts­mit­tel­frist eben­so ein­schnei­dend für den Ar­beit­neh­mer sein und ein exis­ten­zi­el­les Aus­maß an­neh­men wie die Versäum­ung der Kla­ge­frist (Holt­haus Versäum­ung der Drei­wo­chen­frist des § 4 KSchG - Nachträgli­che Zu­las­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge trotz An­walts­ver­schul­dens? S. 100). Die mit ma­te­ri­ell-recht­li­chen Fol­gen ver­se­he­ne Frist­bin­dung der Kündi­gungs­schutz-kla­ge stellt des­halb auch kei­ne Be­son­der­heit des Rechts­schutz­sys­tems dar, die es recht­fer­ti­gen würde, die sonst bei frist­ge­bun­de­nen Rechts­mit­teln vor­ge­se­he­ne Zu­rech­nung des Ver­tre­ter­ver­schul­dens ab­wei­chend zu be­han­deln (APS/Ascheid/Hes­se 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 28). Der Ver­trau­en­stat­be­stand, den der Ge­setz­ge­ber den Fris­ten des KSchG bei­misst, ist dem der an­de­ren sog. Pro­zess­fris­ten ver­gleich­bar (Francken Das Ver­schul­den des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten S. 45; Stahl­ha­cke/Vos­sen 9. Aufl. Rn. 1845). Es würde zu Wer­tungs­wi­dersprüchen führen, wenn ein Or­ga­ni­sa­ti­ons­ver­schul­den des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten hier fol­gen­los blie­be, der glei­che Feh­ler ihm bei der
 

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Ein­le­gung der Be­ru­fung aber zu­ge­rech­net würde (vgl. APS/Ascheid/Hes­se 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 28; Grie­be­ling NZA 2002, 838, 843).

bb) Ver­fas­sungs­recht­li­che Be­den­ken be­ste­hen nicht. Die Rechts­weg­ga­ran­tie (Art. 19 Abs. 4 GG), die Gewähr­leis­tung recht­li­chen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) und das Rechts­staats­prin­zip (Art. 20 Abs. 3 GG) ge­bie­ten es nicht, von ei­ner Zu­rech­nung des Ver­tre­ter­ver­schul­dens bei der Kla­ge­er­he­bung ab­zu­se­hen (vgl. Ha­Ko/Gall­ner 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 19; Francken Das Ver­schul­den des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten S. 46 ff.; Holt­haus Versäum­ung der Drei­wo­chen­frist des § 4 KSchG - Nachträgli­che Zu­las­sung der Kündi­gungs-schutz­kla­ge trotz An­walts­ver­schul­dens? S. 99 f.; Grie­be­ling NZA 2002, 838, 843). Zwar folgt aus dem aus Art. 19 Abs. 4 GG her­zu­lei­ten­den Ge­bot des ef­fek­ti­ven Rechts­schut­zes, dass dem Bürger der Zu­gang zum ge­richt­li­chen Rechts­schutz nicht in un­zu­mut­ba­rer, aus Sach­gründen nicht zu recht­fer­ti­gen­der Wei­se er­schwert wer­den darf (et­wa BVerfG 29. No­vem­ber 1989 - 1 BvR 1011/88 - BVerfGE 81, 123). Das ein­fa­che Recht und sei­ne An­wen­dung darf im Ein­zel­fall nur sach­an­ge­mes­se­ne Zu­gangs­vor­aus­set­zun­gen ver­lan­gen, um dem Er­for­der­nis ei­nes wir­kungs­vol­len Rechts­schut­zes ge­recht zu wer­den (et­wa BVerfG 29. No­vem­ber 1989 - 1 BvR 1011/88 - aaO).

Die­se Grundsätze ver­bie­ten aber ei­ne Zu­rech­nung des Ver­schul­dens des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten bei der Versäum­ung der Kla­ge­frist nicht. Der Zu­gang zu Ge­richt und der wir­kungs­vol­le Rechts­schutz wer­den da­durch nicht un­zu­mut­bar er­schwert. Auch der Grund­satz des fai­ren Ver­fah­rens wird nicht ver­letzt. Der Ar­beit­neh­mer trägt le­dig­lich das mit der Ein­schal­tung ei­nes Drit­ten im Rechts­ver­kehr ver­bun­de­ne Ri­si­ko (vgl. Ha­Ko/Gall­ner 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 19; APS/Ascheid/Hes­se 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 28; v. Ho­y­nin­gen-Hue­ne/Linck KSchG 14. Aufl. § 5 Rn. 26; Stahl­ha­cke/Vos­sen 9. Aufl. Rn. 1845). Durch die Ein­schal­tung ei­nes Drit­ten wird sich für den Be­trof­fe­nen re­gelmäßig der Zu­gang zum ge­richt­li­chen Rechts­schutz ver­bes­sern. Die­sem Vor­teil steht der Nach­teil ge­genüber, die durch den Drit­ten ver­ur­sach­ten Feh­ler und Versäum­nis­se, ins­be­son­de­re die Versäum­ung ei­ner Kla­ge­frist, ver­ant­wor­ten zu müssen. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ist § 85
 

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Abs. 2 ZPO des­halb mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar und ei­ne durch ein Ver­tre­ter­ver­schul­den be­wirk­te Verkürzung ge­richt­li­chen Rechts­schut­zes durch das In­ter­es­se der Gewähr­leis­tung von Rechts­si­cher­heit als we­sent­li­ches Ele­ment der Rechts­staat­lich­keit ge­recht­fer­tigt (vgl. 20. April 1982 - 2 BvL 26/81 - BVerfGE 60, 253; 8. Mai 1973 - 2 BvL 5/72, 2 BvL 6/72, 2 BvL 7/72, 2 BvL 13/72 - BVerfGE 35, 41; vgl. Grie­be­ling NZA 2002, 838, 843).

cc) Der Vor­schrift des § 85 Abs. 2 ZPO liegt der all­ge­mei­ne Rechts­ge­dan­ke zu­grun­de, dass ei­ne Par­tei, die ih­ren Pro­zess durch ei­nen Ver­tre­ter führt, sich in je­der Wei­se so be­han­deln las­sen muss, als wenn sie den Pro­zess selbst geführt hätte. Die Her­an­zie­hung ei­nes Ver­tre­ters soll nicht zu ei­ner Ver­schie­bung des Pro­zess­ri­si­kos zu Las­ten des Geg­ners führen (vgl. BAG 18. Ju­li 2007 - 5 AZR 848/06 - AP ZPO § 85 Nr. 22 = EzA ZPO 2002 § 85 Nr. 1; BGH 11. Ju­ni 2008 - XII ZB 184/07 - NJW 2008, 2713, 2715; Baum­bach/Lau­ter­bach/Al­bers/Hart­mann ZPO 65. Aufl. § 85 Rn. 2; Münch­KommZ­PO/v. Met­ten-heim 3. Aufl. § 85 Rn. 9; Mu­sielak/Weth ZPO 6. Aufl. § 85 Rn. 1; Francken Das Ver­schul­den des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten S. 50; Holt­haus Versäum­ung der Drei­wo­chen­frist des § 4 KSchG - Nachträgli­che Zu­las­sung der Kündi­gungs-schutz­kla­ge trotz An­walts­ver­schul­dens? S. 92 ff.; Grie­be­ling NZA 2002, 838, 842; Barth SAE 2008, 340, 341). Oh­ne ei­ne Zu­rech­nung des Ver­tre­ter­ver­schul­dens würde die­ses Ri­si­ko zu Las­ten des Geg­ners ver­scho­ben. Die ver­tre­te­ne Par­tei könn­te sich auf ihr feh­len­des Ei­gen­ver­schul­den be­ru­fen und zum Nach­teil der an­de­ren Par­tei die be­tref­fen­de Pro­zess­hand­lung mit frist­wah­ren­der Wir­kung nach­ho­len. Die an­de­re Par­tei müss­te stets ein­kal­ku­lie­ren, dass die Frist­versäum­ung durch ih­ren Geg­ner nicht auf des­sen ei­ge­nem Ver­schul­den, son­dern auf nicht zu­re­chen­ba­rem Ver­tre­ter­ver­schul­den be­ruht. Der Um­stand, dass das Ver­fah­rens­recht der Par­tei ge­stat­tet, sich ei­nes Ver­tre­ters zu be­die­nen, soll aber eben nicht da­zu führen, das Pro­zess­ri­si­ko zu Las­ten des Geg­ners zu ver­größern (Holt­haus Versäum­ung der Drei­wo­chen­frist des § 4 KSchG - Nachträgli­che Zu­las­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge trotz An­walts­ver­schul­dens? S. 93; Mu­sielak/Weth ZPO 6. Aufl. § 85 Rn. 8). Der Ver­tre­ter hat nach dem Re­präsen­ta­ti­ons­prin­zip nicht nur die Rech­te der Par­tei wahr­zu­neh­men, son­dern muss in glei­cher Wei­se auch ih­re Pflich­ten erfüllen (Francken
 

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Das Ver­schul­den des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten S. 50), bei­spiels­wei­se frist­gemäß Kündi­gungs­schutz­kla­ge er­he­ben. Des­halb fal­len Un­ter­las­sun­gen von ge­bo­te­nen Pro­zess­hand­lun­gen in die Ri­si­ko­sphäre der Par­tei. Wie im ma­te­ri­el­len Recht die Wil­lens­erklärun­gen des Ver­tre­ters nicht nur für, son­dern auch ge­gen den Ver­tre­te­nen wir­ken (§ 164 Abs. 1 Satz 1 BGB), gilt Ent­spre­chen­des auch im Pro­zess­recht für Pro­zess­hand­lun­gen. Die in § 85 Abs. 2 ZPO an­ge­ord­ne­te Ver­schul­dens­zu­rech­nung setzt die nach § 85 Abs. 1 ZPO statt­fin­den­de Zu­rech­nung der Pro­zess­hand­lun­gen auf der Ver­schul­dens­ebe­ne fort. Der Be­vollmäch­tig­te re­präsen­tiert die Par­tei in je­der Hin­sicht (Holt­haus Versäum­ung der Drei­wo­chen­frist des § 4 KSchG - Nachträgli­che Zu­las­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge trotz An­walts­ver­schul­dens? S. 93 f.). Ei­ne Ab­leh­nung der Ver­schul­dens­zu­rech­nung im Rah­men der Frist des § 4 Satz 1 KSchG und ei­ne et­wai­ge nachträgli­che Zu­las­sung der Kla­ge stünden im Übri­gen im Ge­gen­satz zu dem vom Kündi­gungs­schutz­ge­setz an­er­kann­ten In­ter­es­se des Ar­beit­ge­bers an ei­ner möglichst bal­di­gen Klar­heit über den Fort­be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses (vgl. Ha­Ko/Gall­ner 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 20; Stahl­ha­cke/Vos­sen 9. Aufl. Rn. 1845; APS/Ascheid/Hes­se 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 28; Francken Das Ver­schul­den des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten S. 50) und würde zu ei­ner Ri­si­ko­ver­schie­bung zu Las­ten des Geg­ners führen, die aber ge­ra­de nach dem Sinn und Zweck des § 85 Abs. 2 ZPO ver­hin­dert wer­den soll. Die ge­nann­ten Fris­ten die­nen der Be­en­di­gung ei­nes Schwe­be­zu­stands und da­mit dem Rechts­frie­den. Die von § 4 Satz 1 KSchG gewünsch­te Rechts­si­cher­heit und -klar­heit lässt § 5 KSchG im In­ter­es­se der Ein­zel­fall­ge­rech­tig­keit zurück­tre­ten, aber - wie­der­um im In­ter­es­se der Rechts­si­cher­heit und -klar­heit - nur un­ter den en­gen ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des § 5 KSchG (vgl. Ha­Ko/Gall­ner 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 20).

dd) Auch wird der Ar­beit­neh­mer durch ei­ne Zu­rech­nung des Ver­schul­dens des Be­vollmäch­tig­ten nicht völlig schutz­los ge­stellt. Wenn auch oft Kau­sa­lität und Scha­den nicht im­mer leicht zu be­wei­sen sein wer­den, ver­bleibt den Be­trof­fe­nen ein Re­gress­an­spruch ge­gen den Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten (vgl. Ha­Ko/Gall­ner 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 19; Holt­haus Versäum­ung der Drei­wo­chen­frist des § 4 KSchG - Nachträgli­che Zu­las­sung der Kündi­gungs­schutz-
 

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kla­ge trotz An­walts­ver­schul­dens? S. 101). Zwar ist die­ser auf Scha­dens­er­satz in Geld ge­rich­te­te An­spruch nicht ge­eig­net, den Be­stand des Ar­beits­verhält­nis­ses als sol­chen kom­plett zu kom­pen­sie­ren. Al­ler­dings hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt die Ver­ein­bar­keit ei­ner Zu­rech­nung des An­walts­ver­schul­dens mit dem Grund­ge­setz für Ver­fah­ren fest­ge­stellt, die so­gar deut­lich in­ten­si­ver in höchst­persönli­che und da­mit ei­nem Re­gress nicht zugäng­li­che Rechts­po­si­tio­nen ein­grei­fen als das ar­beits­ge­richt­li­che Kündi­gungs­schutz­ver­fah­ren (zB Asyl­ver­fah­ren 20. April 1982 - 2 BvL 26/81 - BVerfGE 60, 253).

e) Sch­ließlich ist § 85 Abs. 2 ZPO auch nicht erst nach Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge an­wend­bar, son­dern schon im Vor­feld ei­ner Kla­ge­er­he­bung (so aber LAG Hamm 21. De­zem­ber 1995 - 5 Ta 602/94 - LA­GE KSchG § 5 Nr. 73; 27. Fe­bru­ar 1996 - 5 Ta 106/95 - LA­GE KSchG § 5 Nr. 86; Ber­kow­sky NZA 1997, 352, 355; Rieb­le Anm. zu LAG Hamm 27. Ja­nu­ar 1994 - 8 Ta 274/93 - LA­GE KSchG § 5 Nr. 65; Wen­zel in Zi­vil­pro­zess und Pra­xis FS E. Schnei­der S. 325, 343). Die An­wend­bar­keit des § 85 Abs. 2 ZPO ver­langt noch kein be­ste­hen­des Pro­zess­rechts­verhält­nis (so zu­tref­fend Schmid Die nachträgli­che Zu­las­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge durch Be­schluss S. 103 f.; Francken Das Ver­schul­den des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten S. 32 ff.; Holt­haus Versäum­ung der Drei­wo­chen­frist des § 4 KSchG - Nachträgli­che Zu­las­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge trotz An­walts­ver­schul­dens? S. 53 ff.; Tschöpe/Fled­der­mann BB 1998, 157, 159; Grie­be­ling NZA 2002, 838, 842; Barth SAE 2008, 340, 341) oder ei­ne Pro­zess­voll­macht im „stren­gen“ Sinn (BGH 27. April 1995 - III ZR 169/93 - BGHR ZPO § 233 Ver­schul­den 25). Aus­rei­chend ist das Be­ste­hen ei­nes wirk­sa­men Man­dats im In­nen­verhält­nis (BGH 12. De­zem­ber 2001 - XII ZB 219/01 -; 11. Ju­ni 2008 - XII ZB 184/07 - NJW 2008, 2713, 2714; Zöller/Voll­kom­mer ZPO 26. Aufl. § 85 Rn. 22, 24; Münch­KommZ­PO/v. Met­ten-heim 3. Aufl. § 85 Rn. 21; St­ein/Jo­nas/Bork ZPO 22. Aufl. § 85 Rn. 12; Mu­sielak/Weth ZPO 6. Aufl. § 85 Rn. 15). We­der kann nach dem Wort­laut da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass ein Pro­zess­rechts­verhält­nis schon vor­lie­gen müsse, noch auf­grund ei­nes un­ge­schrie­be­nen Tat­be­stands­merk­mals. In § 85 Abs. 2 KSchG ist aus­sch­ließlich vom „Be­vollmäch­tig­ten“ die Re­de, nicht aber vom „Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten“. Selbst wenn man auf­grund der Tat­sa­che, dass

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der Vier­te Teil des 2. Ab­schnitts im 1. Buch der ZPO mit „Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter und Beistände“ über­schrie­ben ist, aus sys­te­ma­ti­schen Gründen da­von aus­gin­ge, mit dem Be­vollmäch­tig­ten sei aus­sch­ließlich ein Pro­zess­be­vollmäch­tig­ter ge­meint, ließe sich dar­aus das Er­for­der­nis ei­nes Pro­zess­rechts­verhält­nis­ses nicht her­lei­ten. Be­vollmäch­tig­ter wird der Be­auf­trag­te nämlich schon mit Er­tei­lung ei­ner Pro­zess­voll­macht und ei­ner ent­spre­chen­den Man­da­tie­rung (vgl. Schmid Die nachträgli­che Zu­las­sung der Kündi­gungs-schutz­kla­ge durch Be­schluss S. 104; Barth SAE 2008, 340, 341; Grie­be­ling NZA 2008, 838, 842).

So­weit § 85 Abs. 1 ZPO von „Pro­zess­hand­lun­gen“ spricht, ist dies eben­falls nicht not­wen­dig mit der Exis­tenz ei­nes Pro­zess­rechts­verhält­nis­ses ver­knüpft. So ist zB die ein Pro­zess­rechts­verhält­nis erst be­gründen­de Kla­ge­er­he­bung be­reits ei­ne Pro­zess­hand­lung. § 85 Abs. 2 ZPO dif­fe­ren­ziert nicht da­nach, ob es sich um ei­ne Pro­zess­hand­lung in­ner­halb ei­nes be­reits anhängi­gen Ver­fah­rens han­delt oder es um die Ein­lei­tung eben die­ses Ver­fah­rens geht (vgl. Ha­Ko/Gall­ner 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 18). Viel­mehr ist die Norm auf die ge­sam­te Pro­zessführung, das heißt al­le Pro­zess­hand­lun­gen und Un­ter­las­sun­gen von Pro­zess­hand­lun­gen, an­wend­bar. Schon die - be­ab­sich­tig­te - Er­he­bung ei­ner Kla­ge stellt da­her ei­ne sol­che „Pro­zess­hand­lung“ iSd. § 85 ZPO dar. Die Un­ter­las­sung ei­ner ge­bo­te­nen Pro­zess­hand­lung hat dem­nach den not­wen­di­gen pro­zes­sua­len Be­zug. Vor­aus­set­zung für die An­wend­bar­keit des § 85 Abs. 2 ZPO ist le­dig­lich, dass zur be­ab­sich­tig­ten Be­gründung ei­nes Pro­zess­rechts­verhält­nis­ses ei­ne (Pro­zess-)Voll­macht er­teilt wird und ein rechts­wirk­sam be­gründe­tes Auf­trags­verhält­nis zu­grun­de liegt, nicht aber, dass be­reits ein Pro­zess­rechts­verhält­nis be­steht (Francken Das Ver­schul­den des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten S. 36; Grie­be­ling NZA 2002, 838, 842).

f) Der dar­ge­stell­ten An­wend­bar­keit des § 85 Abs. 2 ZPO steht nicht der Um­stand ent­ge­gen, dass im Rah­men ei­ner bloßen Rechts­be­ra­tung ei­nes gekündig­ten Ar­beit­neh­mers durch ei­nen Rechts­an­walt, an­ders als bei des­sen Man­da­tie­rung un­ter Er­tei­lung ei­ner Pro­zess­voll­macht, ei­ne Zu­rech­nung des An­walt­ver­schul­dens nach § 85 Abs. 2 ZPO nicht statt­fin­det. Dar­in liegt kein
 

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Wer­tungs­wi­der­spruch. Viel­mehr recht­fer­tigt sich das Er­geb­nis als Kon­se­quenz aus der Ein­schal­tung ei­nes Stell­ver­tre­ters (vgl. Ha­Ko/Gall­ner 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 19; Francken Das Ver­schul­den des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten S. 36 ff.; Holt­haus Versäum­ung der Drei­wo­chen­frist des § 4 KSchG - Nachträgli­che Zu­las­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge trotz An­walts­ver­schul­dens? S. 103 ff.). Die ge­willkürte Stell­ver­tre­tung be­ruht auf der vom Ar­beit­neh­mer er­teil­ten Voll-macht, de­ren Um­fang er selbst be­stimmt. Vom Um­fang der Voll­macht hängt wie­der­um der Kreis der Pro­zess­hand­lun­gen ab, für die das Ver­schul­den des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten dem Ver­schul­den der Par­tei gleich­steht (Francken Das Ver­schul­den des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten S. 37). Der Ar­beit­neh­mer, der ei­ne Pro­zess­voll­macht er­teilt, hat selbst sei­nen Wir­kungs­kreis zur ef­fek­ti­ven Durch­set­zung sei­ner Rech­te und der In­an­spruch­nah­me der Ge­rich­te er­wei­tert. Er hat sich der al­lei­ni­gen Ver­ant­wor­tung für die Erfüllung der Ob­lie­gen­heit, Fris­ten zu wah­ren, be­ge­ben (vgl. Ha­Ko/Gall­ner 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 19). Eben­so wie ihm ein recht­zei­ti­ges und kor­rek­tes Han­deln sei­nes Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten zu­gu­te kommt, kann ihm des­sen ver­späte­tes Tätig­wer­den scha­den. Der Ar­beit­neh­mer, der sich le­dig­lich von ei­nem Rechts­an­walt be­ra­ten lässt, ist dem­ge­genüber nach wie vor auf sei­ne ei­ge­ne Initia­ti­ve an­ge­wie­sen, die Kla­ge recht­zei­tig zu er­he­ben. Er behält die Ver­ant­wor­tung für die recht­zei­ti­ge Kla­ge­er­he­bung und de­le­giert sie nicht.

g) Auch die Ge­setz­ge­bungs­ge­schich­te (ausführ­lich hier­zu: Schmid Die nachträgli­che Zu­las­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge durch Be­schluss S. 16 ff.) und der Sinn und Zweck der Re­ge­lun­gen spre­chen für ei­ne Zu­rech­nung des Ver­tre­ter­ver­schul­dens (so auch Francken Das Ver­schul­den des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten S. 38 ff., 51 f.; Holt­haus Versäum­ung der Drei­wo­chen­frist des § 4 KSchG - Nachträgli­che Zu­las­sung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge trotz An­walts­ver­schul­dens? S. 87 f.; Grie­be­ling NZA 2002, 838, 842). Aus der Be­gründung zu § 4 KSchG 1951 geht her­vor, dass die nachträgli­che Kla­ge­zu­las­sung der Wie­der­ein­set­zung ent­spre­chen soll­te. So heißt es in der Be­gründung des Ent­wurfs ei­nes Kündi­gungs­schutz­ge­set­zes der Bun­des­re­gie­rung (BT-Drucks. 1/2090 S. 13): „Bei schuld­lo­ser Frist­versäum­ung ist, wie im frühe­ren Recht, ei­ne nachträgli­che Zu­las­sung der Kla­ge vor­ge­se­hen, § 4. Die

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Vor­schrift ent­spricht den in den Länder­ge­set­zen der ame­ri­ka­ni­schen Zo­ne über die­se Fra­ge ge­trof­fe­nen Vor­schrif­ten.“ Dies spricht für ei­ne Zu­rech­nung des Ver­tre­ter­ver­schul­dens nach § 232 Abs. 2 ZPO aF, der ehe­mals im Zu­sam­men­hang des Wie­der­ein­set­zungs­rechts ge­re­gel­ten Zu­rech­nungs­norm, an de­ren Stel­le § 85 Abs. 2 ZPO ge­tre­ten ist (vgl. Francken Das Ver­schul­den des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten S. 39). Auch gibt es kei­ne An­halts­punk­te, dass der Ge­setz­ge­ber die Rechts­fol­gen des § 85 Abs. 2 ZPO für die Er­he­bung der Kündi­gungs­schutz­kla­ge und de­ren nachträgli­che Zu­las­sung nach dem Kündi­gungs­schutz­ge­setz ein­schränken woll­te (Francken Das Ver­schul­den des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten S. 39 f.). Die Lösung des § 85 Abs. 2 ZPO aus ih­rem ehe­ma­li­gen Zu­sam­men­hang mit dem Wie­der­ein­set­zungs­recht (§ 232 Abs. 2 ZPO aF) spricht viel­mehr zusätz­lich ge­gen ei­ne Be­schränkung der An­wend­bar­keit der Vor­schrift auf be­stimm­te Ty­pen pro­zes­sua­ler Fris­ten (vgl. Ha­Ko/Gall­ner 3. Aufl. § 5 KSchG Rn. 18). Viel­mehr wur­de der Cha­rak­ter der Vor­schrift als all­ge­mei­ne über den Re­ge­lungs­kom­plex der Wie­der­ein­set­zung hin­aus gel­ten­de Zu­rech­nungs­norm und all­ge­mei­ner Grund­satz für die Pro­zess­ver­tre­tung, der ihr auch bis da­hin schon bei­ge­mes­sen wur­de, fest­ge­schrie­ben (vgl. BT-Drucks. 7/5250 S. 6; sie­he auch Francken Das Ver­schul­den des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten S. 40).

h) Der Zu­rech­nung ei­nes Ver­schul­dens des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten im Rah­men der Kla­ge­frist steht schließlich nicht ent­ge­gen, dass der Ge­setz­ge­ber die­se im Zu­ge der Ände­rung des § 5 KSchG mit Wir­kung ab 1. April 2008 im Be­wusst­sein die­ser Pro­ble­ma­tik und trotz ent­spre­chen­der Bit­te des Bun­des­rats (vgl. BT-Drucks. 16/7716 An­la­ge 3 S. 24, 35 und An­la­ge 4 S. 37, 39) nicht zum Be­stand­teil die­ser Norm ge­macht hat. Dar­aus kann nicht ge­schlos­sen wer­den, der Ge­setz­ge­ber leh­ne ei­ne Zu­rech­nung ab. Die­ser hat nicht nur nicht ge­re­gelt, dass zu­zu­rech­nen sei, son­dern auch nicht, dass nicht zu­zu­rech­nen sei. Die Fra­ge wur­de viel­mehr „of­fen“ ge­las­sen mit dem Ziel, in­so­weit ei­ne höchst­rich­ter­li­che Klärung her­bei­zuführen. So soll­te nach der Ge­set­zes­be­gründung durch die vom Ge­setz­ge­ber eröff­ne­te Möglich­keit ei­ner Re­vi­si­on ei­ne bun­des­ein­heit­li­che Rechts­an­wen­dung ermöglicht wer­den (vgl. BT-Drucks. 16/7716 An­la­ge 1 S. 7, 25), was ge­ra­de bei der Fra­ge der Zu­rech­nung des Ver-
 

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schul­dens des Pro­zess­be­vollmäch­tig­ten im Rah­men des § 4 Satz 1 KSchG an­ge­sichts der konträren Auf­fas­sun­gen der Lan­des­ar­beits­ge­rich­te von Be­deu­tung ist.

3. Un­ter Berück­sich­ti­gung die­ses Rah­mens muss da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Kläge­rin im Ent­schei­dungs­fall die Kla­ge­frist ver­schul­det versäumt hat. Sie hat ih­ren ehe­ma­li­gen be­vollmäch­tig­ten Rechts­an­walt am 28. Sep­tem­ber 2007 un­ter Er­tei­lung ei­ner Pro­zess­voll­macht mit der Er­he­bung ei­ner Kündi­gungs­schutz­kla­ge be­auf­tragt. Die­ser hat es versäumt, in der Fol­ge-zeit frist­ge­recht Kla­ge zu er­he­ben. Der Kläge­rin ist die­ses Versäum­nis ih­res da­ma­li­gen Be­vollmäch­tig­ten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zu­zu­rech­nen.

III. Gemäß § 97 Abs. 1 ZPO hat die Kläge­rin die Kos­ten des er­folg­lo­sen Rechts­mit­tels zu tra­gen.

Rost 

Ey­lert 

Schmitz-Scho­le­mann

Be­cker­le 

Pitsch